Die Kennzeichnung des Influencer-Posts als Werbung in Social-Media-Angeboten

Auf der Suche nach einer einheitlichen Linie der Gerichte!

Die Rechtsprechung zur Frage der Kennzeichnungspflicht im Falle von Influencer-Posts in Social-Media-Angeboten kann uneinheitlicher nicht sein. Es haben sich grob zwei Lager gebildet, nämlich diejenigen Gerichte, die eher zu einer Kennzeichnungspflicht tendieren und solche Gerichte, die diese bislang eher ablehnen. Bevor Missverständnisse aufkommen, sei angemerkt, dass die Uneinheitlichkeit nicht solche Fälle betrifft, in denen der Influencer vom Kunden mit der Veröffentlichung eines Posts (entgeltlich) beauftragt wird. In solchen Fällen steht außer Frage, dass der Post und das Video als Werbung zu kennzeichnen sind. Vielmehr stehen zumeist solche Fälle in Streit, bei denen der Post mit einem Produkt oder einer Marke samt deren „Vertaggen“ mit dem Drittunternehmen bzw. Online-Shop aus Eigeninitiative des Influencers veröffentlicht wurde und es deshalb gerade keine Gegenleistung gab.

Inhalt

1. Grundlagen
2. Das „Ob“ der Kennzeichnungspflicht - Wann muss ich denn nun kennzeichnen?
3. Das „Wie“ der Kennzeichnungspflicht - Wie muss ich denn nun kennzeichnen?
4. Update Juni 2021 - Neuerungen

1. Grundlagen

Bevor auf die wichtigsten Ergebnisse der Rechtsprechung zu obigem Sachverhalt eingegangen wird, soll etwas Licht in das Dunkel der Kennzeichnungspflicht gebracht werden. Der Gesetzgeber möchte dem Betrachter vor Augen führen, wann ein Inhalt objektive Aussagen enthält, wie es bei redaktionellen Beiträgen der Fall sein sollte, und wann die Inhalte subjektiv wie bei einer Werbung gefärbt sind. Er soll die Möglichkeit haben, eine Beeinflussung seiner Meinungsbildung vorab zu erkennen. Der Gesetzgeber hat hierfür mehrere Regelungen im Medienbereich aufgestellt. Hierbei handelt es sich um § 58 Abs. 1 und 3 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) und § 6 Absatz 1 Telemediengesetz (TMG). Der RStV regelt Rundfunk, also TV und Radio, und Telemedien wie das Internet. Das TMG regelt ebenfalls Telemedien. Daneben gilt unabhängig vom Medium das Wettbewerbsrecht, welches in § 5a Abs. 6 UWG ebenfalls die Kennzeichnung kommerzieller Kommunikation vorsieht.

Allen genannten Vorschriften ist zunächst eigen, dass eine Kennzeichnung im Falle der Absatzförderung erforderlich ist. Der RStV und das TMG verlangen zudem ausdrücklich noch die Erbringung einer Gegenleistung für die Werbung, während § 5a Abs. 6 UWG lediglich verlangt, dass die Handlung geschäftlich und nicht privat ist. Gegenleistungen sind Vergütungen und sonstige Leistungen mit geldwertem Vorteil (z.B. auch die kostenlose zur Verfügungstellung von Kleidung). Eine geschäftliche Handlung ist jedes Verhalten zugunsten des eigenen oder fremden Unternehmens, dass mit der Absatzförderung objektiv zusammenhängt. Der Rahmen ist hier weiter gefasst. Die Vergütung eines Posts durch den Kunden ist aber selbstverständlich eine geschäftliche Handlung und zu kennzeichnen.

Gerade aber die Frage, ob der Influencer geschäftlich gehandelt hat, war und ist der Kern der jüngeren Urteile. Zu beachten ist, dass die Gerichte hierbei losgelöst von den Regelungen des RStV und TMG versuchen, Kriterien für die Kennzeichnungspflicht nach § 5a Abs. 6 UWG aufzustellen, obwohl Posts und Videos auch unter den RStV bzw. das TMG fallen. Dementsprechend weisen auch die Landesmedienanstalten in ihrem aktuellen Leitfaden zur Kennzeichnungspflicht in Social-Media-Angeboten (abrufbar hier ) ausdrücklich auf die Besonderheiten der (strengeren) Rechtsprechung der Wettbewerbsgerichte hin. Im Ergebnis dürfte also die Frage, ob eine Kennzeichnungspflicht für Social-Media-Angebote besteht, in erster Linie anhand von § 5a Abs.6 UWG zu beantworten sein, da diese Norm den strengeren Rahmen vorsieht.

2. Das „Ob“ der Kennzeichnungspflicht - Wann muss ich denn nun kennzeichnen?

Wie bereits ausgeführt steht außer Zweifel, dass die Veröffentlichung eines Posts gegen eine Gegenleistung wie z.B. ein Honorar unzweifelhaft als Werbung zu kennzeichnen ist (auch Gutscheine und Rabatte, die losgelöst vom Post gewährt werden, wurden von einem Gericht als Gegenleistung bejaht). Dies wird auch der Fall sein, wenn zwar kein Entgelt gezahlt wird, gleichwohl aber Abreden zwischen Influencer und Unternehmen über die Veröffentlichung des Posts bestehen. Auch ohne Abrede kann in letztgenanntem Fall eine Kennzeichnungspflicht bestehen, wenn das Produkt besonders herausgehoben wird (z.B. durch Fokussierung, Superlative etc.).

Bei einer Abrede über die Darstellung eines Produktes mit dem Kunden ist der Post als Werbung zu kennzeichnen. Dies kann auch ohne Abrede der Fall sein, wenn ein Produkt besonders herausgehoben dargestellt wird.

Kommen wir nun aber zum Ausgangsfall zurück, der sich dadurch auszeichnet, dass es gerade keine Gegenleistung sowie Abreden gibt und der Influencer lediglich in einem Post ein Produkt mit dem Unternehmen oder Shop vertaggt, ohne dieses besonderes herauszuheben. Die Influencer begründeten den Post und das Vertaggen zumeist damit, dass sie Anfragen erhielten und hierdurch die massenhafte Beantwortung umgehen wollten. Aus folgenden Gründen wurde in diesen Fällen von einigen Gerichten aber gleichwohl eine geschäftliche Handlung und damit eine Kennzeichnungspflicht nach § 5a Abs. 6 UWG bejaht:

• Das Vertaggen sei nicht erforderlich und fördere bereits den Absatz.
• Auch ohne Entgelt fördere der Influencer zumindest seinen eigenen Account, da er ihn für das „getaggte“ und andere Unternehmen interessanter mache.
• Private Handlungen würden bei mehreren tausend Followern ausscheiden. (Es ist noch unklar, ab welcher Anzahl ein privates Handeln zu bejahen ist.)
• Kein rein publizistischer Artikel mit Informationsinteresse (bloßer Link reicht nicht) oder bloße Meinungsäußerung. (Setzt sich der Post mit dem Produkt auseinander, so könnte die Kennzeichnungspflicht entfallen.)

Bei einem rein redaktionellen Post, der ein Produkt enthält, kann die Kennzeichnungspflicht entfallen.

Auch im Falle der geschäftlichen Handlung kann aber dennoch eine Kennzeichnungspflicht entfallen, wenn sich der kommerzielle Zweck dieser Handlung unmittelbar aus den Umständen ergibt. Dies wurde zumeist von den Gerichten damit in obigen Fällen abgelehnt, dass die Accounts der Influencer auch private Posts enthalten würden und damit für den Follower nicht erkennbar sei, wann ein Post privater oder geschäftlicher Natur sei. Anders entscheid das LG München I, dass der Instagram-Account eines Influencers offensichtlich geschäftlich sei, wenn

• der blaue Haken den Account als verifiziert charakterisiere. Diesen Haken bekommen nur Unternehmen und Prominente, die den Account bewusst geschäftlich nutzen würden.

und

• der Influencer eine Vielzahl an Followern habe (hier 485.000), da keiner tausende von Freunden habe.

In diesem Fall würde sogar der Minderjährige erkennen, dass es sich um einen kommerziellen Account handele. Es ist fraglich, ob die Auffassung des LG München I sich durchsetzt. Sie stellt auf den gesamten Account ab und bewertet hiernach die Frage der Kennzeichnungspflicht. Richtigerweise wird man sich aber wohl jeden einzelnen Post anschauen und bewerten müssen, da die Influencer-Accounts auch private Inhalte enthalten, deren Kennzeichnung nicht korrekt wäre.

Ergibt sich der kommerzielle Charakter des Posts aus den Umständen, dann bedarf es keiner Kennzeichnung.

Als Fazit lässt sich festhalten, dass nach derzeitigem Stand wohl bei Posts/Videos über Produkte Dritter zu kennzeichnen ist, wenn…

• eine Gegenleistung erfolgt.
• ein Produkt besonders herausgehoben wird (z.B. durch Fokussierung, Superlative).
• Abreden über die Veröffentlichung vorliegen.

oder

• ein Produkt vertaggt wird und eine Vielzahl an Followern vorhanden sind.

Ausscheiden könnte die Pflicht, wenn…

• lediglich ein publizistischer Artikel oder eine Meinungsäußerung vorliegt.

oder

• sich aus den Umständen unmittelbar ergibt, dass ein Post werblich ist.

Im Einzelfall kann die Bewertung schwierig sein, weshalb letztlich eine anwaltliche Prüfung vor Veröffentlichung eines Posts/Videos angeraten wird.

3. Das „Wie“ der Kennzeichnungspflicht - Wie muss ich denn nun kennzeichnen?

Wird die Kennzeichnungspflicht bejaht, dann ist die Kennzeichnung die zwingende Folge. Hierbei gelten derzeit folgende Grundsätze:

• Es sind nur bestimmte Kennzeichnungen zulässig, die je nach Medium variieren. Begriffe wie „ad“, „powered by”, “sponsored by” und “Promotion” sind nicht zulässig. Dies gilt auch für „bezahlte Partnerschaft mit …“. Die Landesmedienanstalten erachten diese Kennzeichnung ohne weitere Hinweise nicht als ausreichend.
• Bei Videos, in denen das Produkt die Hauptrolle spielt, ist der Begriff „Werbevideo“ oder „Werbung“ zu nutzen. Spielt es eine Nebenrolle, kann der Hinweis „Unterstützt durch Produktplatzierung“ oder „Unterstützt durch (Produktname)“ ausreichen. Ansonsten sind die Begriffe „Anzeige“ oder „Werbung“ zu nutzen (z.B. für Text mit Foto oder Blogs). Bei Videos von mehr als 90 Sekunden sollte eine etwaiger Dauerwerbecharakter mit „Dauerwerbung“ oder „Werbevideo“ am Anfang und während des Videos gekennzeichnet werden.
• Die Hinweise sind deutlich erkennbar am Anfang eines Posts aufzunehmen. Sie dürfen nicht in Hashtags oder anderen Texten untergehen. Bei Videos ist je nach Ausgestaltung eine Aufnahme am Anfang bzw. während des gesamten Films erforderlich.
• Bei Stories gilt, dass jede einzelne Story Sequenz gekennzeichnet werden muss.
• Es kann erforderlich sein, neben der deutschen Kennzeichnung auch eine (anderssprachige) Kennzeichnung aufgrund einer anderen nationalen Vorschrift aufzunehmen, wenn diese die Kennzeichnungspflicht ebenfalls vorsieht.

Bei einem Post hat die Kennzeichnung mit den Begriffen „Anzeige“ oder „Werbung“ zu erfolgen; bei Videos ist es „Werbung“, „Werbevideo“ oder „Dauerwerbung“. Die Kennzeichnung muss deutlich erkennbar am Anfang der Veröffentlichung (und ggf. im ganzen Video) aufgenommen werden.

3. Update Juni 2021 - Neuerungen

Die Medienanstalten haben ihren Leitfaden für Werbekennzeichnung von Online-Medien aktualisiert und an den neuen Medienstaatsvertrag (MStV) sowie aktuellen Entwicklungen am Markt angepasst. Dabei wurde die Matrix um die folgenden drei Punkte ergänzt. Den vollständigen Leitfaden findest du hier.

###Audio (Podcasts)

Die Audio Formate v.a. in Form von Podcasts erfreuen sich zunehmender Beliebtheit. Die Medienanstalten haben diese deshalb als Audioangebote in die Matrix aufgenommen und erklären, wie dabei mit der Kennzeichnungspflicht vorzugehen ist.

• Bei Bezahlung, einer anderen Gegenleistung oder für den Fall, dass die Veröffentlichung an eine Vereinbarung geknüpft ist und das Produkt die Hauptrolle spielt, muss entweder zu Beginn der Sequenz die Ansage “Werbung” oder ein Jingle, der nur für die Ankündigung der Werbung verwendet wird, erfolgen.
• Gleiches gilt für die Verwendung von Rabattcodes.
• Nimmt das Produkt eine Nebenrolle im Audioformat ein und erfolgt eine Bezahlung oder andere Gegenleistung, muss dies zu Beginn mit “Unterstützt durch Produktplatzierungen” oder “Unterstützt durch ” deutlich gemacht werden. Gleiches gilt, wenn die Veröffentlichung an eine Vereinbarung geknüpft ist und der Wert über 100€ liegt.

###Politische Werbung Politische Werbung in Bild/Text ist zu Beginn des Beitrags deutlich zu kennzeichnen, in welchem Interesse der Beitrag erstellt wurde (z.B. “finanziert durch”). Politische Werbung in rundfunkähnlichen Telemedien z.B. auf YouTube oder in Podcasts ist nicht erlaubt.

###Sponsoring Unter Sponsoring wird eine finanzielle Unterstützung des jeweiligen Beitrags verstanden. Bei Videos und Audioformaten ist am Anfang, zusätzlich vor und nach der Werbeunterbrechung sowie am Ende ein kurzer Hinweis möglich. Für den Sponsor darf die Erwähnung in dem jeweiligen Inhalt lediglich imagefördernd sein und keinen Kaufappell beinhalten. Sobald auf Erwerbsmöglichkeiten oder Rabattcodes verwiesen wird, liegt kein Sponsorhinweis mehr vor, sondern bereits Werbung.

###Zum Author Marco Erler, Lausen Rechtsanwälte: Marco ist seit 2002 Anwalt und seit 2009 Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht. Seine Schwerpunkte liegen im Urheber-, Verlags- und Medienrecht, Wettbewerbsrecht, Glücksspielrecht sowie Jugendschutzrecht. Er betreut Mandanten insbesondere aus den Branchen Musik, Fernsehen, Film, Verlag, Werbung sowie Online-Plattformen. Hierbei berät er werbetreibende Industrie bei der Umsetzung von Kampagnen.